一审法院认定事实，2013年7月14日，某轨道交通工程建设有限公司与某滨海建筑有限公司签订建设工程施工专业分包
合同。合同某轨道交通工程建设有限公司将其承包的天津港南疆矿石铁路专用线配套工程分包给某滨海建筑有限公司施工。2
014年1月10日，某建设工程有限公司与某滨海建筑有限公司签订协议书，某滨海建筑有限公司将其承包的天津南疆矿石
铁路专用线配套工程中的综合一标段路基轨道工程分包给某建设工程有限公司施工，分包工程承包范围为，完成配套工程一标
段的路基、轨道、沈港站计算机连锁改造车辆、房屋、站场、排水沟、大型临时设施和沈港站过渡工程、东大古站过渡工程营
业线施工配合、站段配合以及上述内容所涉及的工程试验相关手续办理、调试、阶段验收和竣工验收、保修交付使用等全套工
作。合同价款2012.02万元，开工日期为2014年4月20日，竣工日期为2014年10月31日。某滨海建筑
有限公司项目负责人为韩立群，双方合同量清单合计2346.40万元，其中的甲某滨海建筑有限公司共料334.38
万元，合同额2012.02万元。合同签订后，某建设工程有限公司按约定组织人员和设备进场施工。在施工期间，涉案
工程某建设工程有限公司被通知停工复工多次，至2017年12月底，包含某建设工程有限公司施工的路基、轨道工程才全
部施工完毕。某滨海建筑有限公司多次付款共计1869万元。2018年5月3日，宿黄铁路公司运输部出具部运2018
45号天津港南疆矿石铁路专用线配套工程项目验收报告，但某滨海建筑有限公司未给某建设工程有限公司办理最终结算。
2017年10月18日，某滨海建筑有限公司负责上述工程的塘沽项目部与某建设工程有限公司就承包工程签订验工计价表
。工程自开工累计计价2284.23元，扣除某滨海建筑有限公司工料334.38万元，为1949.85万元。
2017年10月20日，某建设工程有限公司与某滨海建筑有限公司塘沽项目部洽商某滨海建筑有限公司实际供料问题，形
成洽商记录一份。双方确认某滨海建筑有限公司实际工料164.80万元，某建设工程有限公司要求补充计价169.5
7万元，就上述洽商，某滨海建筑有限公司项目负责人韩立群出具情况属实的意见。庭审中，双方确定上述甲供料减少的原因
是涉案工程涉及拆废利旧及拆除原有的废弃铁路，铺设新的铁路线路，其中回收了部分废旧钢轨等材料。在铺设新铁路时加以
利用，进而减少了使用新购材料数量。就上述承包工程某建设工程有限公司，并完成某滨海建筑有限公司要求的变更设计及合
同外增加项目。荆某建设工程有限公司申请一审法院委托天津市博贤工程咨询有限公司对因变更设计及合同外增加工程量的工
程造价进行鉴定，确定金额为59.55万元。同时，某建设工程有限公司申请对因延误工期给其造成的停工误工损失进行
鉴定。天津市博贤工程咨询有限公司经过再次补充鉴定意见确定为争议造价。若判决采信某建设工程有限公司提交的进场施工
机械设备统计表中所列设备，判决应参照29253.7元。若判决采信科学技术档案所记载ta进场施工机械设备报验单，
判决应参照5.8 6万元。某建设工程有限公司支付鉴定费21.3 2万元，一审法院认为，本案的主要争议焦点是某滨
海建筑有限公司、某轨道交通工程建设有限公司欠付工程款的数额及是否应该给付工程延期损失。对此，该院作如下分析，首
先，就欠付工程款的数额问题，根据验工计价表和鉴定意见，对设计变更和增项的造价扣除某滨海建筑有限公司给付的工程款
应为140.40万元。关于某建设工程有限公司主张的因加工料的减少而对其补充计价的诉请，一审法院认为，双方在签订
合同时并未就该事项进行约定，工程施工后也未达成合意洽商记录，只是某建设工程有限公司因甲供料减少而提出补充计价的
要求。某滨海建筑有限公司的项目负责人人给出的意见明确为情况属实，并非同意补充计价，故不能就此全部数额补充计价工
程款。但某建设工程有限公司作为实际施工人，在施工中能够做到拆废利旧，且工程项目竣工验收。在某滨海建筑有限公司没
有提出违反建筑行业规定的情况下，符合民事法律的基本原则和社会主义核心价值观。民事主体从事民事活动，应当有利于节
约资源，保护生态环境。故一审法院在甲供料减少169.57万元的情况下，参照该款项的50%酌情确定某滨海建筑有
限公司应给予某建设工程有限公司补充计价工程款84.79万元。综上，某滨海建筑有限公司应给付某建设工程有限公司
工程款225.18万元。其次，关于工程延期损失问题及窝工损失，双方之间的协议书对工程的开工及完工作出约定。但
合同履行期间，由于不可抗力等相关原因，致使合同不能如期开工，以致延误工期，属于不可归责于任何一方的事由。该事由
致使任何一方造成的损失无权向对方主张。但不可抗力的事由消除后，因一方的原因致使工期延误的，需要对另一方因此造成
的损失承担违约责任。本案双方约定的工期为半年，但实际工期却有三年半之久。期间多次因不具备施工条件，造成某建设工
程有限公司人员和设备的窝工损失，某滨海建筑有限公司应予赔偿。经鉴定，天市柏贤工程咨询有限公司出具两个意见供法院
参考。因进场施工机械设备统计表为某建设工程有限公司单方提供，某滨海建筑有限公司并不认可科学技术档案所记载ta进
场施工机械设备报验表单为铁路相关单位存档材料，可以采信。故对根据科学技术档案所记载ta进场施工机械设备报验单鉴
定的延误工期损失5.86万元，一审法院予以认定。再次，关于某建设工程有限公司主张的迟延履行工程款的利息损失问
题。根据双方之间的协议书，竣工验收后拨付不超过合同款的95%其余尾款待两年保修期满后付清尾款。涉案工程已经在
2018年5月3日被诉黄铁路公司验收后投入运营。某滨海建筑有限公司应在此时间前支付全部工程款的95%，2020
年5月3日前支付剩余工程款104.71万元。某滨海建筑有限公司在上述期间内未给付工程款，某建设工程有限公司有
权主张利息损失，利息损失分三段计算。最后，关于某建设工程有限公司要求某轨道交通通工程建设有限公司承担责任的主张
，殷某建设工程有限公司与其没有任何合同关系，一审法院不予支持。同时，某滨海建筑有限公司和某轨道交通工程建设有限
公司在一审庭审中亦主张双方之间的工程分包合同已经履行，结算完毕。一审法院对某滨海建筑有限公司提出的工程未完工的
意见不予采纳。还有某滨海建筑有限公司提出的案件超诉讼时效的问题，案件自某滨海建筑有限公司应给付工程款的时间，2
018年5月3日至某建设工程有限公司起诉之日，未超过三年的诉讼时效。一审法院对其相关意见不予采纳。综上所述，一
审法院对某建设工程有限公司要求某滨海建筑有限公司给付工程款225.18万元及相应利息工程延期损失5.86万
元的诉请予以支持。对某建设工程有限公司的其他诉请不予支持。二审法院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致
。二审法院认为，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定第一条第二款的规定，民法典施行前
的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。案涉建设工程施
工合同的签订及履行事实均发生于民法典施行前，故本案纠纷应适用当时的法律、司法解释的规定。中华人民共和国建筑法第
28条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名
义分别转包给他人。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释20044号第四条规定，
承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同
的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。根据已查明的事实，某轨道交通
工程建设有限公司将其承包的工程全部转包给某滨海建筑有限公司，某滨海建筑有限公司又将其承包的工程肢解分包给某建设
工程有限公司，违反了中华人民共和国建筑法的上述规定。故案涉的协议书应属无效。最高人民法院关于审理建设工程施工合
同纠纷案件适用法律问题的解释法释20044号第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包
人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已于2018年5月3日经肃黄铁路公司组织天津港公司第三勘察
设计院等进行验收，并出具的天津港南疆矿石铁路专用线配套工程项目验收报告。故协议书虽属无效，但因涉案工程已经验收
合格，故实际施工人某建设工程有限公司有权请求某滨海建筑有限公司支付工程价款。某滨海建筑有限公司关于案涉工程未完
工，未经业主方天津港公司验收的意见，二审法院不予支持。某滨海建筑有限公司关于某建设工程有限公司未履行过保修义务
的意见。因其未提交充分证据证明其就保修义务向某建设工程有限公司要求保修，某建设工程有限公司予以拒绝，故二审法院
对该意见亦不予支持。协议书中约定工程的材料及设备除甲供材料外。均由分包人自行采购，费用已包含在本合同额内。甲供
材料金额按实际供应量进行调整。各章合计数减去实际甲供材金额为工程结算额及在某滨海建筑有限公司提供甲供材料的情况
下，该部分金额应在工程价款中扣除。在某滨海建筑有限公司未提供但由某建设工程有限公司采购的情况下，该部分金额不在
合同额内扣除。但协议书对于某件滨海建筑有限公司未提供甲供材，某建设工程有限公司使用旧钢轨施工如何计算工程结算额
的情况未进行约定。某建设工程有限公司虽在洽商记录中提出补充计价的要求，但某滨海建筑有限公司的项目负责人仅确认情
况属实，未同意补充计价。在双方未就此达成一致的情况下，一审法院根据已查明的事实及某建设工程有限公司使用旧钢轨完
成施工的实际情况及工程项目竣工验收的情况况，从鼓励节约资源、保护生态环境的角度出发，酌情确定某滨海建筑有限公司
就该部分未支出的甲供材料金额给予某建设工程有限公司50%，即84.79万元的补充计价工程款，并无不当，二审法
院予以确认。某建设工程有限公司提出的要求某滨海建筑有限公司支付另外50%工程款的意见缺乏依据，二审法院不予支持
。某滨海建筑有限公司提出的某建设工程有限公司使用钢轨以次充好给其造成损失，且业主方天津港公司向其主张该部分旧钢
轨的费用的上诉意见。因未向二审法院提交证据，故二审法院不予支持，业主方可另行向某建设工程有限公司主张解决。一审
法院结合双方的验工计价表和鉴定意见，对涉及变更和增项的造价判决某滨海建筑有限公司向某建设工程有限公司给付工程款
225.18万元。并判决某滨海建筑有限公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率及全国银行间同业拆借中心公布的
贷款市场报价利率分段支付利息，具有事实根据和法律依据，二审法院予以确认。本院再审查明的其他事实与一、二审法院查
明的事实一致，本院再审予以确认。本院再审认为，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定第
一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释
另有规定的除外。案涉建设工程施工合同的签订及履行事实均发生于民法典施行前，故本案纠纷应适用当时的法律、司法解释
的规定。对于双方再审的意见，本院评述如下，一、关于协议书的效力，二审法院根据已查明的事实认为，某轨道交通工程建
设有限公司将其承包的工程全部转包给某滨海建筑有限公司，某滨海建筑有限公司又将其承包的工程予以肢解，分包给某建设
工程有限公司，违反了中华人民共和国建筑法第28条禁止违法转包、肢解分包的规定。案涉协议书应属无效的认定，本院经
审查后予以确认。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释20044号第二条规定，建
设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。案涉争议协议书专用条
款第十条其他第32.3款、第38款是合同中关于工程价款计算的约定，并不因合同无效而无法适用。某滨海建筑有限公司
认为，某建设工程有限公司诉请工程款的付款条件未成就案涉工程未施工完毕，至今未通过业主单位验收的意见，本院不予支
持。2、关于某建设工程有限公司是否存在地就行为，某建设工程有限公司在申诉谈话时再审庭审中陈述其存在利旧行为，但
称是根据施工图施工，并当庭提交了涉案工程施工图的总说明书。因此，综合上述分析，某建设工程有限公司在施工工程中存
在利旧行为。三、一二审法院确定工程款项的计算方式及金额是否正确。某轨道交通工程建设有限公司再审时陈述，对于旧钢
轨产权归属于业主单位天津港公司，某建设工程有限公司与某滨海建筑有限公司对此并未提出异议。4、某滨海建筑有限公司
的其他再审理由。一审审理程序中经各方摇号确定鉴定机构。鉴定机构作出鉴定意见书后，鉴定机构针对当事人提出的意见进
行了书面答复，并出庭接受质询。某滨海建筑有限公司在再审庭审中提出，鉴定机构不具备鉴定资质和能力，鉴定依据不足的
意见，缺乏相应的证据予以支持。故一二审法院依据鉴定意见，结合协议书约定及案件事实，认定某建设工程有限公司的工
程延期损失并无不当，本院再审予以确认。综上所述，一二审判决认定案件基本事实清楚，一审适用法律虽有不当，但不影响
案件处理结果，且二审法院已对此作出纠正。某建设工程有限公司与某滨海建筑有限公司的再审请求均不能成立，本院再审不
予支持。依照中华人民共和国民事诉讼法第177条第一款第一项判决如下，维持北京市第四中级人民法院2022京04民
终622号民事判决。